L'opera, intitolata "SUI FONDAMENTI DEL DIRITTO" di Valentino De Nardo, edita dalla CEDAM, inizia dall'analisi delle varie sfere di autonomia, normativa o non, sia privata che pubblica, inquadrandole nell'unitario ordinamento giuridico (unicità del diritto oggettivo).
           Indi, nell'ambito dell'autonomia privata si pone in rilievo la figura centrale del contratto, espressione di autonomia normativa (contrattuale), rispetto a quella più generale del negozio giuridico, quale forma elementare di accordo, basata sulla fusione dello scopo (o causa ) delle parti in un'unica volontà comune, nonchè la natura di accordo anche della delibera ( atto collegiale o atto collettivo), in cui esso si esprime o con la concorde volontà di più soggetti o comunque con il principio maggioritario. Infatti anche in tal caso si forma, nonostante la pluralità di persone, una volontà unica, che è quella della maggioranza, espressa a norma di legge, di regolamento o di statuto nell'assemblea. Difatti le volontà dei singoli componenti si fondono, perchè, pur rappresentando -direttamente od indirettamente- interessi diversi, sono dirette allo scopo comune di esprimere -attraverso il principio maggioritario, previamente da tutti accettato- la volontà dell'ente o del gruppo, di cui fanno parte.
           Il negozio giuridico, invero, di per sè non esprime ancora l'idea dell'accordo (potendo essere unilaterale o bi-o pluri- laterale), e cioè dell'autonomia privata vera e propria (ossia esterna alla propria sfera giuridica e quindi intersoggettiva). Infatti, come sostiene anche il Bianca, l'idea stessa dell'autonomia esclude che il soggetto possa disporre della sfera altrui senza il suo consenso (anche semplicemente sotto forma di non-rifiuto), in considerazione dell'esigenza del rispetto della sfera giuridica dei terzi.
           Si evidenzia, poi, il ruolo fondamentale della causa nell'ambito del negozio giuridico in generale e del contratto in particolare, ove essa rappresenta suo requisito essenziale ( scopo comune delle parti, lecito e meritevole di tutela; parametro quest'ultimo presunto esistente, salvo prova contraria, nel caso di contratti tipici ), che unitamente alla natura disponibile dei diritti ( patrimoniali ) disciplinati, fonda la sua natura normativa, sia pure particolare e concreta. Infatti, i caratteri della generalità e astrattezza sono solo caratteri empirici ma non dogmatici della norma giuridica, in quanto la cogenza, l'imperatività e la novità della singola norma contrattuale (affidata all'autonomia contrattuale, ossia all'accordo concluso direttamente dalle stesse parti) sono uguali a quelle della norma generale ed astratta (legge od altro atto di autonomia normativa pubblica, ossia all'accordo concluso indirettamente dai membri di una collettività tramite i loro rappresentanti).
           La causa offre, altresì, un criterio sicuro per determinare il significato e la portata sia del contratto e del negozio privatistico in genere, sia dell'atto amministrativo (espressione di autonomia pubblica non normativa, in quanto esecutivo della legge ), nonchè la loro aderenza ai fini, rispettivamente, di utilità sociale e pubblici, richiesti dall'ordinamento, con l'effetto di condizionarne la validità (totale o parziale ) o di operarne la conversione in altro atto similare.
           Inoltre, nell'atto amministrativo essa ha la funzione di assicurarne l'effettiva rispondenza al fine concreto di interesse pubblico voluto dall'ordinamento (c.d. merito ). Nell'attività amm.va ed esecutiva in genere il concetto di causa deve, invero, riferirsi all'atto posto in essere (e non semplicemente al potere amm.vo esercitato), correlando la causa tipica del potere esercitato con il merito dell'atto, per individuare la vera causa di interesse pubblico concreto, che esso deve possedere, anche ai sensi dell'art. 97 Cost.. A tal uopo, sarebbe necessario generalizzare il controllo di merito (salvo necessarie e rare eccezioni) degli atti amm.vi, per consentire un controllo sostanziale (appunto di merito) e non solo di legittimità (spesso solo formale) degli atti medesimi circa la loro effettiva aderenza ai fini perseguiti. L'attività amm.va non è, infatti, attività normativa, ma esecutiva della legge e non affidata perciò alla potestà normativa dei soggetti ed organi istituzionalmente preposti o direttamente interessati ad emanare norme giuridiche (come nell'attività legislativa e nell'autonomia contrattuale).
           Nell'accordo pubblicistico normativo, interno ( legge ) o internazionale ( trattato ), la causa ha invece più limitati effetti a fini interpretativi e di controllo politico dell'atto.
           In conclusione, la causa o scopo (quale volontà diretta ad un risultato: causalità umana o programmata) è rilevante in ogni attività umana (in quanto essenzialmente finalistica e non solo istintiva) e quindi maggiormente in quella intersoggettiva e cioè giuridica, perchè diretta a contemperare (ragionatamente e pacificamente) interessi di soggetti diversi fra loro interferenti. Essa, infatti, è presente in ogni attività umana e può risultare, sia espressamente che implicitamente dall'atto, anche al fine di distinguere atti fra loro obiettivamente simili. Solo che in taluni casi questi scopi ed i relativi effetti - per soddisfare esigenze superiori - sono predeterminati dall'ordinamento (atti e negozi giuridici tipici, atti amministrativi vincolati ed atti giurisdizionali), mentre in altri sono affidati alla libertà o alla discrezionalità dei soggetti agenti, in sfere di autonomia di diversa ampiezza: a) il negozio giuridico privatistico (autonomia privata) ed il provvedimento amministrativo (autonomia pubblica non normativa o potestà pubblica discrezionale), i quali si svolgono nell'ambito della sfera giuridica riconosciuta ai soggetti agenti da norme giuridiche preesistenti, e b) il contratto (autonomia normativa concreta o contrattuale) e la legge in senso lato (potere legislativo o autonomia normativa pubblica, solitamente generale ed astratta), i quali consistono invece nella potestà di creare - tramite accordo o volontà comune o collegiale - norme giuridiche, cioè esterne alle sfere giuridiche dei soggetti, che le hanno direttamente - come nel contratto - od indirettamente - come nella legge - poste in essere.
           L'opera passa, quindi, in rassegna le più importanti teorie generali del diritto, formulando la propria teoria dell'accordo, quale fondamento del diritto scaturente dal rapporto giuridico. Il fondamento dell'obbligatorietà del rapporto giuridico e della norma giuridica da esso creata risiede cioè nell'accordo, ossia nella volontà comune (o collettiva) degli stessi destinatari delle norme, necessario per assicurare l'esistenza, oltre che il progresso etico-sociale della collettività organizzata, nel quadro dell'unitario ordinamento giuridico, di cui i suoi membri fanno parte, e che parimenti concorrono a formare, sia pure indirettamente, appunto attraverso lo strumento giuridico dell'accordo. Infatti le norme giuridiche vengono create sempre e solo in rapporti giuridici paritari, sia generali (leggi) che particolari (trattati internazionali o contratti).Pertanto, si può dire che il diritto è soprattutto forma - ossia partecipazione democratica e paritaria degli interessati alla risoluzione dei loro conflitti: accordo in senso lato: legge o contratto - e non sostanza o meglio contenuto - legge giusta, diritto naturale, etc.-. Ma tale "forma" corrisponde, in realtà, sotto il profilo etico - della vera etica, ossia dell'etica pratica, che continuamente si adatta alla realtà umana -, alla più alta sostanza, che è quella di far decidere liberamente - libertà - ed in maniera paritaria- uguaglianza - gli individui, che compongono una comunità umana, con una compartecipazione e solidarietà di tutto il gruppo sociale - fratellanza - alla risoluzione dei vari conflitti sociali, pubblici o privati. Si tratta dei principi fondamentali sorti dalla rivoluzione francese, i quali esprimono il grado più alto della cultura giuridica degli Stati occidentali, ormai predominante in tutto il mondo dopo la caduta delle barriere fra est ed ovest. Il diritto nasce, quindi, dall'accordo paritario e libero nei vari conflitti sociali. Se non vi è questo, infatti, vi è solo prevaricazione ed autoritarismo, ossia legge del più forte e non diritto, il quale è regola superiore agli interessi del singolo, proprio in quanto egli ha partecipato - solidarietà - alla sua formulazione su un piano di libertà e di uguaglianza. Proprio dalla teoria, che noi sosteniamo, per la quale l'accordo- e non l'astratta razionalità- è il fondamento del diritto, in contrapposizione alla forza intesa in senso lato -fisica, psichica od economica -, discende che saranno necessariamente vietati tutti quegli atti che possano compromettere maggiormente la vita fisica, psichica e sociale degli individui e che si compendiano nel diritto naturale - diritti della personalità, status personali, rapporti familiari e diritti patrimoniali fondamentali, quali la proprietà e la libertà di iniziativa economica privata -. Infatti, la specifica e buona regolamentazione di tali rapporti e, quindi, la tutela dei diritti da essi nascenti sarà proprio assicurata dall'accordo degli stessi soggetti destinatari delle relative norme, i quali con la partecipazione alla loro formazione, faranno sì che esse tutelino quanto meno quel minimum di diritti di ciascuno, che i giusnaturalisti individuano nel c.d. diritto naturale. Peraltro, il principio della certezza del diritto, che il positivismo giuridico assicura - a differenza del diritto naturale-, riconoscendo solo nello Stato e nelle sue leggi la fonte del diritto, non può ritenersi sufficiente a definirne completamente la natura, occorrendo a tal fine anche l'autenticità della norma e, quindi, del diritto. In base alla nostra teoria del libero accordo, quale fondamento del diritto, la norma giuridica, oltre ad essere certa -legge positiva- è anche autentica e, quindi, valida, essendo rappresentativa della volontà popolare, ossia dei suoi destinatari; essi, infatti, sono i soli titolari del potere giuridico- pubblico o privato-, generalmente affidato ai loro rappresentanti in materia di diritto pubblico o direttamente esercitato nel campo del diritto privato. La ragione della crisi istituzionale attuale risiede, infatti, in un difetto di rappresentatività del potere, non tanto a livello soggettivo (cioè nella mancata corrispondenza delle persone scelte a quelle effettivamente votate dalla maggioranza degli elettori), quanto a livello oggettivo e causale (cioè nella difformità dei programmi, delle leggi e dei provvedimenti in genere dagli interessi degli elettori medesimi) e, quindi, di rappresentanza effettiva degli interessi della popolazione. Tale situazione è stata probabilmente aggravata dall'attuale fase di rapido sviluppo tecnologico e scientifico, che ha dato vita a grossi potentati economici, che hanno finito per espropriare il potere troppo discrezionale delle forze politiche, per tutelare i propri interessi economici. L'unico rimedio valido sembra pertanto quello di introdurre il concetto di causa, oltre che a livello contrattuale, anche a livello di provvedimento amministrativo (cioè del merito dell'atto, quale reale rispondenza del suo fine al risultato, che è idoneo in concreto a realizzare) e di provvedimento legislativo (come corrispondenza dello scopo dell'atto - ratio legis - agli interessi effettivi della popolazione, secondo un ordine di programmi prestabiliti o di esigenze particolari dovute a situazioni contingenti eccezionali, urgenti o sopravvenute). L'etica del diritto -o il c.d. diritto naturale, per dirla con i giusnaturalisti- non consiste, quindi, in una ragione o morale astratta, stratificata nella cultura storica -etica storica- o vista in chiave critico-filosofica e, quindi, personalistica-etica filosofica-; l'etica del diritto è, invece, l'etica pratica, cioè l'opinione espressa dalla comunità presente nel momento storico attuale in un determinato ordinamento giuridico- nazionale od internazionale - circa i principi e le regole da seguire per il convivere civile e da trasfondere, quindi, in principi e norme giuridiche attuali -; essa è, perciò, un'etica contingente e relativa, anche se destinata a stratificarsi e ad arricchire in un secondo momento l'etica storica e filosofica, le quali, peraltro, abbracciano tutta la sfera sociale - e non solo giuridica - dell'individuo. Essa, cioè, come tale, non è preventivamente scritta, appunto perchè deve ancora nascere e la sua fonte non può che essere la volontà libera e concordata dei componenti della stessa comunità civile -; pertanto viene confermato, anche da questo punto di vista, che il fondamento del diritto risiede nel libero accordo -. Il diritto non nasce, quindi, nè da un'autorità esterna alla società - ordine dell'Autorità -, nè da una ragione astratta - diritto naturale -, bensì dalla volontà popolare attraverso il libero accordo, dando vita allo Stato democratico, unico e vero c.d. Stato di diritto, il quale esprime, infatti, la volontà e l'etica reale di un popolo. A tale impostazione di teoria generale si potrebbe obiettare che il rapporto giuridico, mentre è liberamente scelto in modo evidente, allorchè i soggetti sono su un piano di perfetta parità - rapporti di diritto privato -, appare, invece, autoritativamente imposto, nel caso in cui un soggetto od organo è investito di una pubblica potestà, gode, cioè, di una posizione di supremazia - rapporti di diritto pubblico -. Peraltro, anche nel secondo caso il rapporto, imposto od autoritativo, risale sempre ad un precedente rapporto giuridico liberamente scelto - accordo-, del quale è semplicemente esecutivo - provvedimento amministrativo - od applicativo - provvedimento giurisdizionale -, anche se, nel primo caso, entro limiti di discrezionalità - necessari all'adattamento della norma giuridica generale ed astratta - legge - all'attività particolare e concreta - "gestione della cosa pubblica" - da eseguire -, ma su un piano strettamente funzionale - potere esecutivo o amministrativo e, nel secondo caso, su un piano meramente applicativo e vincolato - potere giurisdizionale -, ma essenziale alla tutela giuridica e, quindi, alla giuridicità dell'ordinamento in generale. Inoltre, tutti i rapporti giuridici sono regolati dal medesimo ordinamento, sovrano o, comunque, indipendente, in cui essi sono destinati ad operare: ordinamento statuale, per i rapporti giuridici, che debbono svolgersi nell'ambito della sovranità di un solo Stato, ordinamento internazionale o sovranazionale, per i rapporti, che debbono esplicarsi nell'ambito del diritto internazionale.
           Questa impostazione di teoria generale spiega in maniera più precisa anche la giuridicità dell'ordinamento internazionale, che, quale "societas inter aequales - come del resto gli attuali ordinamenti democratici statuali per il principio di uguaglianza: v. art. 3 Cost.-, si fonda in maniera evidente su rapporti giuridici concordati, nella specie patti internazionali, i quali pongono anche norme generali ed astratte, simili alle leggi statuali, e sono il presupposto di ulteriori rapporti giuridici autoritativi, esecutivi - ad es., O.N.U., C.E.E.- od applicativi - ad es., Corte di giustizia europea -. La giuridicità di tale sistema viene, infatti, negata sulla base del carattere volontario dell'adesione a queste attività esecutive o giurisdizionali, mentre sarebbe facilmente riconosciuta in base alla teoria, che noi professiamo, risolvendosi il fondamento del diritto nel rapporto giuridico e più precisamente nel concordamento volontario della norma giuridica- ACCORDO -. Ciò posto, nulla osta all'affermarsi di un ordinamento internazionale, che persegua fini generali (politici ed economici) con un ordinamento giuridico sovrano, sia pure in limitate materie, interessanti appunto il diritto internazionale (ad es., la pace e la sicurezza internazionale - fini attuali dell'O.N.U. - ed anche un equilibrato sviluppo economico mondiale), del tutto simile ad un ordinamento statuale, partendo dallo strumento giuridico dell'accordo, dato che su quest'ultimo si fonda ogni sistema giuridico. Nè la sovranità dei singoli Stati sarebbe di ostacolo all'affermarsi di una sovranità dell'ordinamento internazionale con analoghe potestà pubbliche rappresentative, sia perchè la medesima riguarderebbe determinate materie (quali quelle dianzi riferite, interessanti appunto il diritto internazionale), che non è possibile disciplinare in base al diritto interno, sia perchè l'adesione od il recesso di ogni Stato sovrano sarebbero del tutto volontari. La giuridicità di tale ordinamento è, infatti, assicurata dal fatto che la sovranità appartiene agli stessi soggetti, che ne fanno parte, i quali si autolimitano con un libero accordo, come del resto avviene nel caso dei cittadini di ogni singolo Stato attraverso i suoi organi, che ne hanno la rappresentanza, essendo stati da loro eletti. Quindi, il diritto nasce dalla stessa volontà concorde dei suoi destinatari, nel rispetto delle norme dell'unico ordinamento giuridico, di cui essi fanno parte, e che parimenti concorrono a formare, sia pure indirettamente, attraverso lo strumento giuridico dell'accordo. Infatti, le norme giuridiche vengono create sempre e solo in rapporti giuridici paritari, sia generali che particolari (accordi: legge, trattato internazionale o contratto); soltanto che, dato che il rapporto giuridico generale ( ad es. , la legge) pone norme generali ed astratte, queste devono essere poi eseguite od applicate nei singoli rapporti particolari a volte mediante provvedimenti necessariamente autoritativi - in quanto rappresentativi della volontà collettiva - (amministrativi o giurisdizionali), i quali tuttavia hanno natura rigorosamente funzionale e non normativa, dovendo limitarsi ad eseguire od applicare la norma giuridica generale ed astratta creata in un precedente rapporto giuridico generale paritario e non autoritativo: è questo un principio essenziale del sistema democratico, cioè che le norme giuridiche (ossia le regole della convivenza sociale) siano poste dai loro stessi destinatari, direttamente come nel contratto od indirettamente attraverso loro rappresentanti come nella legge.
           Proprio in base alla nostra teoria, per la quale il diritto oggettivo (o la norma giuridica) nasce sempre dall'accordo in uno Stato di diritto, ossia che suoi destinatari sono gli stessi suoi artefici, dimostra altresì che è norma giuridica anche quella creata dal contratto (che rappresenta - si potrebbe dire -, insieme al trattato internazionale, l'accordo elementare, ossia quello fra due o più soggetti determinati), cioè nell'ambito di una sfera di autonomia normativa relativa a diritti patrimoniali (e quindi disponibili) e destinata come tale ad imporsi all'esterno delle sfere giuridiche delle sue parti. Essa non è quindi semplice norma privata: particolare e privato è solo il rapporto giuridico intercorrente fra i singoli soggetti determinati, che creano la norma, ma essa è norma giuridica come tutte le altre e destinata come tale ad iscriversi nell'unico ordinamento sovrano statuale; infatti, ad es., con la vendita di un bene io ne acquisto la proprietà non solo di fronte al venditore, ma nei confronti di tutti; e proprio per assicurare questa giuridicità generale della norma, la quale evidentemente non può che riguardare la generale validità della regola giuridica e non la generalità dei suoi destinatari, la legge prevede le norme sulla trascrizione per gli acquisti di maggior rilievo, ossia quelli relativi ai beni immobili ed ai beni mobili registrati; ma anche in tal caso, pur essendo le norme sulla trascrizione previste dal codice civile e quindi dalla legge, esse devono essere applicate dalle parti nel singolo caso concreto, proprio al fine di assicurare efficacia generale alla norma giuridica particolare posta nel privato rapporto (v. art. 2643 ss., c.c.). Ciò dimostra che i veri requisiti della norma giuridica sono solo la sua novità (quale regola esterna - e come tale nuova - alla sfera giuridica dei soggetti, che l'hanno direttamente o indirettamente posta in essere) e la sua appartenenza ad un unico ordinamento sovrano o comunque indipendente, al fine di garantirne la tutela giuridica (unicità del diritto oggettivo). Carattere essenziale della norma giuridica è, quindi, solo la novità e non anche la generalità e l'astrattezza, che sono solo caratteri empirici ordinari di un tipo particolare di norma giuridica emessa da parte di soggetti rappresentanti dei suoi destinatari (ossia della legge, che nasce dall'incontro delle volontà delle varie forze politiche rappresentate in Parlamento), dato che la sovranità appartiene al popolo (art. 1 Cost.). A conferma di ciò, si osserva che vi sono leggi - quelle c.d. meramente formali -, le quali non hanno un ambito normativo superiore a quello di un contratto (ad es.: una legge che accorda una pensione a favore di una persona illustre o la norma prevista dall'art. 84 Cost., che determina l'assegno e la dotazione del Presidente della Repubblica) o non hanno alcun valore normativo (ad es.,la legge che dichiara un cittadino benemerito della Patria) ed, invece, contratti - i contratti collettivi di lavoro ex art. 39 Cost., ancora inattuato - la cui efficacia normativa si estende ad un'intera categoria di soggetti, cioè anche a coloro la cui volontà non era nemmeno indirettamente rappresentata nella loro stipulazione (le prime hanno una natura sostanzialmente contrattuale, mentre i secondi legislativa). Quindi, unico carattere imprescindibile della norma giuridica è quello della novità, ossia di dettare una nuova regola di condotta intersoggettiva, costitutiva del diritto oggettivo, non essendo la materia disciplinata da una normativa imperativa preesistente, poichè in caso contrario l'attività volontaria dei soggetti, anche se di natura negoziale, rimane soggetta a tale disciplina, già predisposta dall'ordinamento giuridico (ad es.: atti e negozi giuridici privatistici o provvedimenti amministrativi - anche se discrezionali, ma pur sempre esecutivi della legge - e giurisdizionali).
           Da tali premesse si deduce, inoltre, che l'atto illecito è un atto contrario all'accordo particolare (contratto) o generale (legge) e perciò è fuori del diritto (in senso obiettivo, quale regola normativa vigente), anche se regolato in senso negativo (cioè proibitivo ed impeditivo) dall'accordo medesimo. Non può pertanto condividersi la tradizionale distinzione della dottrina degli atti giuridici in atti leciti ed illeciti, in quanto questi ultimi sono per definizione antigiuridici - ossia "contra ius -. Infatti, è la sanzione l'effetto giuridico discendente dall'atto illecito; ma ad esso la stessa è ricollegata, soltanto indirettamente, dalla norma giuridica prodotta in precedente accordo - generale o particolare -, che appunto qualifica antigiuridico tale atto e lo sanziona, al fine di impedirlo. In conclusione giuridica è soltanto la norma, che prevede l'atto illecito, il quale di per sè è soltanto un atto volontario, contrario alla medesima (e quindi antigiuridico). Costituiscono poi fatti illeciti ed anzi sono i maggiori di essi i c.d. fatti rivoluzionari, nell'ordinamento interno, ed i rapporti di belligeranza, quali la rappresaglia e soprattutto la guerra, nell'ordinamento internazionale, in quanto mirano a risolvere con la forza (la quale è per definizione l'antitesi del diritto, consistendo il suo fondamento nel rapporto giuridico e più precisamente nel concordamento pacifico e volontario della norma giuridica attraverso l'accordo) conflitti fra forze politiche all'interno di uno stesso Stato o fra Stati diversi. Quindi l'accordo è alla base del processo di creazione e di produzione del fenomeno giuridico, sia quale suo fondamento scientifico-dogmatico, che quale vera e propria fonte di produzione giuridica (sistema giuridico democratico).
           Indi, nell'opera si esaminano i concetti del diritto oggettivo e delle varie situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, doveri giuridici e potestà, generali e particolari, pubblici o privati), ponendo in particolare in rilievo la natura strumentale, quali poteri funzionali, delle potestà, sia private che pubbliche, in quanto rappresentative in questo secondo caso di diritti generali del popolo, l'unica posizione giuridica soggettiva attiva sostanziale del diritto soggettivo e l'inesistenza quindi ai fini dogmatici della categoria del c.d. interesse legittimo, quale unitaria posizione giuridica soggettiva particolare o individuale (scindendosi il medesimo nel diritto generale formale alla legittimità in senso lato degli atti amministrativi, appartenente alla collettività, e nel diritto particolare - perfetto o "in itinere" - sostanziale del soggetto, sul quale il provvedimento direttamente incide). Si rileva altresì, sempre ai fini dogmatici, l'inesistenza della differenza fra sindacato di legittimità e di merito (qualificando il secondo la causa concreta di pubblico interesse dell'atto amm.vo, il quale, anche se discrezionale, è sempre esecutivo della legge) e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione dei c. d. interessi legittimi, stante la loro natura di aspettative legittime (o diritti particolari in itinere).
           L'opera si conclude infine con la critica della distinzione tradizionale fra forme e fonti di diritto oggettivo, evidenziando la figura generale dell'accordo, sia in diritto privato che pubblico (interno od internazionale), quale essenziale ed originario strumento di produzione di nuove norme giuridiche ( sia particolari e concrete, che generali ed astratte ) o comunque di interferenza di un soggetto nella sfera di un altro soggetto in relazione a rapporti già disciplinati dall'ordinamento, essendo gli atti giuridici unilaterali solo atti preliminari o successivi (applicativi od esecutivi ) di un precedente accordo nei diversi campi del diritto.

- Una teoria del diritto e della giustizia -

Recensione pubblicata dal Prof. Gaetano Carcaterra sulla "Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto", n. 4 - ottobre/dicembre 2002 (pagg. 641-648)

           Non è raro, e mi pare che accada con maggior frequenza oggi rispetto a quella parte del passato che conosco, che i giuristi rivolgano l'attenzione ai temi classici della filosofia e della teoria generale del diritto. Alcuni di questi contributi sono stati accolti da questa stessa Rivista in diverse occasioni, e c'è da chiedere se non sia opportuno istituire in essa una sezione permanente destinata ad ospitare e a promuovere siffatti incontri. Un libro che a questo proposito merita una menzione è "Sui fondamenti del diritto" (Cedam, Padova 1996), opera di un magistrato, il consigliere Valentino De Nardo. Il lavoro, che fu presentato sia in un convegno tenutosi presso la Corte di Cassazione nel 1996 sia in un altro svoltosi nell'Università "La Sapienza" di Roma nel 1998, non è recentissimo, ma rimane attuale anche perché l'autore ha ribadito le tesi sostenute nel libro in una serie numerosa di congressi, fra i quali: "Ordinamento ed organi di giustizia internazionale" (Roma, 8 maggio 1999), "Corte penale internazionale" (Roma, 19 febbraio 2000), "La Costituzione europea come prodotto unitario degli Stati membri dell'Unione europea" (Roma, 14 settembre 2000), "Dalla cittadinanza europea alla costituzione dell'Europa" (Roma, 6 ottobre 2001), "La Costituzione dell'Europa ad opera della Convenzione europea sulla base della strategia dell'accordo tra le istituzioni dell'Unione" (Roma, 26 febbraio 2002).
           Non si tratta di un'opera di pura filosofia o teoria del diritto, perché anzi la maggior parte del volume si occupa di argomenti di scienza giuridica strettamente positiva, privatistica, pubblicistica, internazionalistica, dal tema dell'autonomia privata e pubblica a quello delle situazioni giuridiche soggettive e delle forme o fonti giuridiche. Tuttavia in questi temi è presente un'idea, alla quale De Nardo dedica un intero capitolo, l'idea dell'accordo basato sul rapporto giuridico e assunto come fondamento del diritto in generale. Ma è proprio questo intreccio di temi positivi e di idee speculative che costituisce il tratto caratteristico del libro, testimonianza di una forma di filosofia coltivata dai giuristi non per diletto domenicale ma nel contesto e per le necessità, o per l'utilità, della loro scienza.
           L'idea centrale del libro, il diritto come accordo, viene esplicitamente presentata come una tesi di teoria generale del diritto e l'autore ne trae spunto dalla concezione di Alessandro Levi. In verità, Levi ha definito il diritto come rapporto giuridico e non come accordo, ma per De Nardo l'accordo è esso stesso il rapporto giuridico per eccellenza - il rapporto giuridico, egli dice, si esprime nell'accordo - onde la sua diventa una teoria dell'accordo basato sul rapporto giuridico. De Nardo va anche oltre, perché aggiunge al concetto di accordo quale "definiens" del diritto una serie di ulteriori note, che gli sono state ispirate dalle caratteristiche dello Stato moderno improntato ai principi nati con la rivoluzione francese e maturati con i successivi sviluppi dello Stato democratico e sociale o interventista. Ne deriva la definizione del diritto in generale come azione diretta al contemperamento degli opposti interessi dei soggetti per mezzo dell'accordo, su un piano di eguaglianza, di libertà e di solidarietà garantito da elezioni democratiche a suffragio universale (v., p.e., pp. IX, 292-3, 301-2, 309-10, 314-5, 346). L'ordinamento giuridico nel suo complesso non è che un sistema piramidale di rapporti giuridici (ciò che ricorda il sistema gerarchico delle norme della teoria Kelseniana), alla cui base stanno i rapporti fra privati e nei gradi più alti rapporti via via più generali, fino al vertice costituito dal patto sociale fondamentale od istituzionale (pp. 341-2).
           È evidente, e l'autore è pienamente consapevole del fatto, che in tale teoria diritto e giustizia finiscono per identificarsi: l'etica e la giustizia, egli dice, è il presupposto del diritto, cosicché, p.e., una dittatura non può qualificarsi diritto (p. 302), anzi è il diritto che forma esso stesso l'etica (p. 298), giacché la vera etica (o "minimum etico") del diritto risiede nell'accordo (pp. IX-X). Ed assunto questo punto di vista, De Nardo sottopone a valutazione critica alcune teorie alternative: la teoria imperativistica di Carnelutti, che separa l'etica dal diritto, la teoria pura di Kelsen, che legittima anche un ordinamento autoritario, la teoria istituzionalistica di Hauriou e di Santi Romano, per cui qualsiasi organizzazione sociale avrebbe carattere giuridico. De Nardo respinge anche la teoria del Barbero, che pure fa coincidere diritto e giustizia, perché - afferma - il fondamento del diritto non può essere la ragione astratta ma solo il libero accordo dei soggetti.
           La teoria di De Nardo, perciò, reciproca il diritto che è il diritto che dovrebbe essere, l'essere e il dover essere del diritto, e in questo senso è una forma di giusnaturalismo (magari di giusnaturalismo contrattualistico). Forse la si potrebbe includere nella classe delle teorie del diritto naturale vigente: da un lato un diritto non è veramente tale se contrasta con i principi di giustizia, dall'altro i criteri di giustizia, che costituiscono, dice De Nardo, in c.d. diritto naturale, non possono essere considerati giuridici finché non vengano tradotti nel diritto positivo (p. VII-VIII). Teoria del diritto naturale vigente, dunque. E, storia d'oggi alla mano, si deve riconoscere anche teoria vincente in qualche misura. Perché il secolo appena trascorso, se da un lato è stato testimone di quella che Abbagnano ha chiamata la pazzia della filosofia, dall'altro ha potuto registrare un successo delle teorie della ragion pratica e soprattutto del giusnaturalismo proprio sul terreno delle realizzazioni storiche e istituzionali, a cominciare dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 per finire con la recentissima creazione della Corte penale internazionale. La Dichiarazione del '48 si sa fu ispirata dal giusnaturalismo di Maritain, ma tutto il cammino da allora intrapreso verso il riconoscimento planetario di valori etico-giuridici è stato accompagnato nella filosofia da un risveglio di motivi razionalistici e da una sorta di nostalgia del criterio dell'universalizzazione, dell'idea del "consensus omnium". Perciò il lavoro di De Nardo, intonato appunto sull'idea dell'accordo, vibra, per così dire, all'unisono con quella parte della cultura che è portatrice di questi principi che tali battaglie hanno vinto. E ciò giustifica la presenza, che è pertinenza, delle relazioni dello stesso De Nardo, nei numerosi convegni che ho sopra ricordati - sulla Corte penale internazionale, sulla Costituzione dell'Europa, ecc. - nei quali siffatti eventi si celebrano o si auspicano.
           Tuttavia la teoria dell'accordo basato sul rapporto giuridico costituisce una forma di giusnaturalismo particolarmente impegnativo, nel senso che carica il concetto di diritto di una quantità di connotazioni che nel giusnaturalismo spesso mancano o sono soltanto implicite. Il giusnaturalismo, in generale, afferma: un ordinamento no è vero diritto se non è conforme a questi, a quelli o a quegli altri principi di giustizia. Quanto più ricco è l'elenco di questi requisiti etici, tanto più il dover essere e l'essere del diritto vengono sovrapposti, e tanto più impegnativa è la forma di giusnaturalismo che ne emerge. Così si possono distinguere forme minimali e massimali di giusnaturalismo. Ebbene la definizione assiologica del diritto che offre De Nardo è talmente articolata e densa di requisiti che, sebbene egli si sia riferito alla tesi del "minimum etico", la sua teoria di fatto finisce per sostenere qualcosa che è molto più vicina alla tesi, se così posso dire, del "maximum etico". Con la conseguenza che mentre le forme minimali di giusnaturalismo incontrano ormai poche resistenze persino nel campo del positivismo giuridico (basterebbe pensare al contenuto minimo del diritto naturale di Hart), la teoria di De Nardo, in quanto forma massimale, è costretta a far fronte alle classiche obiezioni rivolte alle dottrine che identificano essere e dover essere, obiezioni tanto più pressanti quanto più audace è il giusnaturalismo dell'autore.
           Può essere questa una buona occasione per dire due parole in generale sulle teorie, come quella di cui qui si parla, che identificano completamente essere e dover essere del diritto, diritto e giustizia, e che chiamerò per brevità teorie assiologiche del diritto. In molti miei lavori ho difeso la possibilità di fondare, in qualche modo razionale, il dover essere sull'essere, ma la totale coincidenza delle due categorie l'ho sempre ritenuta molto meno difendibile. In ogni caso essa produce conseguenze sulle quali è necessario riflettere. Una teoria assiologica offre una definizione di ordinamento (sociale) giusto, del tipo "un ordinamento è giusto se solo ha i requisiti A, B, C, ecc.", e fa coincidere con essa la definizione di ordinamento giuridico tout court: "un ordinamento è giuridico solo se presenta gli stessi caratteri A, B, C,ecc.". Così il concetto della giustizia viene completamente identificato con il concetto generale del diritto. Quello che da ciò segue desta perplessità sia sul piano della teoria della giustizia e della giustificazione, sia sul piano della teoria generale e della filosofia del diritto.
           Dal punto di vista della teoria della giustizia e della giustificazione emerge il problema di come giustificare le trasformazioni di un ordinamento giuridico. Prendiamo l'ordinamento italiano attuale, che risponde, credo , a tutti i requisiti di giuridicità e di giustizia di De Nardo, e consideriamo il caso, del resto quotidiano, che ad esso si voglia apportare una modificazione, p.e. introducendo in esso una nuova disposizione di legge. Può darsi che la modificazione proposta, poniamo un nuovo criterio di tassazione, sia già implicita in quei principi (forse nel principio di eguaglianza) che fanno del nostro un ordinamento e giuridico e giusto. In questo caso, chi propone la nuova legge può giustificarla in nome della giustizia (e della stessa salvaguardia della giuridicità): sono proprio i principi di giustizia presenti nel nostro diritto che esigono una tale legge. Ma è facile obiettare che, proprio perché la nuova norma è già contenuta nel l'ordinamento pur se in modo implicito, la proposta formale di modificazione dell'ordinamento stesso non ha in realtà ragion d'essere: esplicitare la norma è compito della giurisprudenza e della scienza giuridica, non già del legislatore. E se tutti i casi di modificazione del diritto fossero di questo genere, nessuna modificazione sarebbe necessaria.
           In realtà, questo è un caso eccezionale: di solito, le disposizione che si intende introdurre e che si introducono nel diritto oggettivo sono effettivamente nuove, non contenute nei principi fondamentali nei quali, secondo la teoria dell'accordo basato sul rapporto giuridico, risiedono le condizioni che rendono giuridico e giusto un ordinamento. Senonchè, in questi casi normali in nome di che cosa il presentatore della proposta di legge può giustificarla? Per quanto ciò sembri strano, non può giustificarla in nome della giustizia, se vale la teoria assiologica. Stiamo facendo l'ipotesi che venga aggiunta nell'ordinamento giuridico una norma nuova, non contenuta nei criteri (i principi di libertà, di eguaglianza, di democrazia, di solidarietà, ecc.) che rendono secondo quella teoria, giusto e insieme giuridico l'ordinamento: quindi, ora, non si può giustificare la nuova norma facendo appello a quei criteri, dai quali la norma nel suo contenuto è indipendente; ma poiché quei criteri, in quanto fissati nelle definizione di giustizia, esauriscono tutti i criteri di giustizia, non potersi appellare ad essi significa semplicemente non potersi appellare alla giustizia. Il che non vuol dire che, dal punto di vista della teoria assiologica, ogni innovazione del diritto oggettivo sia "ingiusta", ma solo che è "non pertinente alla categoria della giustizia": il suo contenuto deve essere giustificato con parametri d'ordine diverso, p.e. in nome dell'opportunità, dell'utilità, della necessità ecc. Ciò che potrà ancora qualificarsi giusta o ingiusta sarà solo la procedura (p.e. democratica o no) attraverso la quale una tale modificazione viene attuata. In breve: data una teoria assiologica come quella prospettata, tutti i problemi di giustizia si esauriscono nella posizione dei principi fondamentali dell'ordinamento, mentre le successive trasformazioni, che non tocchino quei principi, danno luogo a questioni di giustizia solo dal punto di vista procedurale; dal punto di vista sostanziale - per quanto riguarda il loro contenuto - vanno giudicate e giustificate alla stregua di metri differenti.
           Queste conseguenze a qualcuno potrebbero non apparire inaccettabili. Dopotutto, si potrebbe pensare, si tratta di una prospettiva nella quale i problemi della giustizia, con tutta la loro carica di emotività e di ideologia, vengono circoscritti a determinati momenti della vita del diritto, lasciando per il resto padroni del campo criteri forse meno controversi e meno drammatici. Ma, qualunque cosa si voglia pensare di ciò, assai più impegnative appaiono le conseguenze che una tale dottrina comporta sul piano della teoria generale e della filosofia del diritto.
           Sotto questo aspetto c'è anzitutto da chiedersi se la teoria di De Nardo abbia realmente il carattere di teoria "generale" del diritto, se cioè quella che offre sia una definizione del diritto in universale o non invece di una particolare, per quanto importante, famiglia di ordinamenti giuridici. Il dubbio nasce per il fatto che, come ho detto sopra, il concetto che ne risulta è troppo ricco di determinazioni, e quando la comprensione di un concetto è ampia necessariamente si riduce la sua estensione, ossia, il campo dei fenomeni che esso denota e cerca di spiegare. Come definizione del diritto in generale, essa non consente di qualificare diritti una quantità di fenomeni che il senso comune e la storia non esitano a considerare magari ingiusti per qualche aspetto ma sicuramente giuridici, e cioè tutti gli ordinamenti nei quali è contraddetto o semplicemente no è presente anche uno solo dei valori e dei principi che, secondo quella dottrina, costituiscono il "definiens" del termine "diritto". Così non solo non sono diritti gli ordinamenti a regime dittatoriale o autoritario, ma, se si tiene presente che la definizione fa coincidere il diritto con quello dello stato sociale contemporaneo, si deve concludere che il diritto vero proprio è nato no prima di un secolo fa, e che non soltanto era priva di un autentico diritto l'antica Roma, che, forse con un po' di boria nazionale, del diritto consideriamo la culla, ma che la stessa Italia nella quale viviamo ha cominciato ad essere un ordinamento giuridico solo nel secondo dopoguerra (prima non c'era il suffragio universale). Queste esclusioni, indubbiamente macroscopiche, sono dovute al fatto che il "buon diritto" - che con una certa plausibilità si può individuare nei requisiti della democrazia, dell'uguaglianza, della libertà, della solidarietà interventistica, ecc., recenti conquiste della civiltà accidentale - è stato, con tutta la sua forza selettiva, identificato con il diritto puro e semplice.
           La teoria di De Nardo ha insomma elevato a concetto universale una particolare, attuale, forma assunta dal diritto. Lo steso hanno fatto anche altre dottrine che pure hanno inteso valere come teorie generali. P.e., le teotie statualistiche del diritto hanno privilegiato nella loro definizione il fenomeno della formazione dello stato moderno. De Nardo è andato più avanti, avendo preso a modello lo stato moderno di diritto e sociale. Ma queste teorie, come "teorie generali", presentano tutte l'inconveniente di una più o meno marcata restrizione dell'ambito del diritto. Il che non soltanto produce esclusioni eclatanti, come si è visto or ora, ma non si accorda con le esigenze della conoscenza scientifica e filosofica del diritto.
           Non si accorda con le esigenze della conoscenza scientifica, perché una delle auspicabili qualità di una teoria scientifica è la sua capacità esplicativa. Bobbio ha riconosciuto alla teoria istituzionalistica, col suo pluralismo giuridico, "il merito di aver allargato gli orizzonti dell'esperienza giuridica oltre i confini dello stato", nei quali l'aveva chiusa lo statualismo. Una teoria generale è scientificamente preferibile ad un'altra se riesce a sussumere sotto la propria definizione e spiegazione una quantità si fenomeni che all'altra sono sfuggiti, e cioè se offre concetti che ampliano e non riducono il suo ambito di investigazione.
           D'altra parte, una restrizione dell'ambito dell'esperienza giuridica non si armonizza neppure con le esigenze della conoscenza filosofica del diritto. La filosofia del diritto, quando non sia tra quelle che Cotta ha chiamato filosofie abolizionistiche, si chiede il perché del diritto, più esattamente perché il diritto sia "ovunque" ci sia l'uomo. Il presupposto di tale interrogativo è dunque che il diritto sia un fenomeno universale nella vita e nella fenomenologia dell'uomo. Allora, circoscrivere la categoria della giuridicità in limiti così stretti da farne solo una piccola e tardiva parte dell'esperienza e della storia umana, minaccia di negare il presupposto della stessa ricerca filosofica.
           Non credo perciò che la dottrina di De Nardo sia una dottrina generale del diritto se il diritto viene inteso come categoria universale. Il carattere e i meriti di essa sono altri. È una teoria generale, sì, e buona, ma di una grande famiglia di diritti oggettivi, un'analisi ed una sintesi dei valori e delle caratteristiche strutturali del diritto quale si è configurato nella cultura e nelle istituzioni dell'occidente contemporaneo. Nello stesso tempo è una ragionevole teoria della giustizia intesa appunto come accordo qualificato da un rapporto libero, paritario, solidaristico delle parti; e in questa prospettiva si trova in ottima compagnia, avendo affinità evidenti con la teoria della giustizia, anch'essa contrattualistica, di John Rawls, sebbene molto diverse siano poi le rispettive metodologie di fondazione dei lavori: evoluzionistica e attenta alla storia quella di De Nardo, di tipo logico e più astratta quella di Rawls (ci sarebbero diverse cose da dire anche in favore di una metodologia evoluzionistica, ma non è questa la sede adatta per farlo). Sia come teoria del diritto occidentale contemporaneo sia come teoria della giustizia, l'opera di De Nardo rappresenta un modella interessante soprattutto nel momento attuale, in cui dell'occidente si viene costruendo una delle più grandi istituzioni, l'Europa con la sua costituzione, e nello stesso tempo diventa sempre più urgente confrontare e in qualche modo comporre in armonia la civiltà giuridica occidentale con il mondo che sta al di là di essa.

Gaetano Carcaterra.